Finansal Kiralama-Sat Ve Geri Kiralama Uygulaması

31.05.2013

Bilindiği üzere daha önce uygulamada bulunan 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşlemleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile finansal kiralama, faktöring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve çalışma esasları ile finansal kiralama, faktöring finansman sözleşmelerine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş olup, günün ihtiyaçlarına cevap vermemekteydi.

Bu kez finansal sektörde görülen değişiklikler ve uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar neticesinde günün şartlarına uygun olarak hazırlanan 6363 sayılı Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman şirketleri Kanunu 13 Aralık 2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Yeni kanunla özetle aşağıdaki yeni düzenlemelere yer verilmiştir.

-Finansal Kiralama şirketlerinin sahip olmaları gereken asgari ödenmiş sermaye tutarları günün şartlarına uygun hale getirilmiştir.

-Şirketlerin etkin gözetim ve denetimleri için gerekli alt yapı tesis edilmektedir.

-Şirketlerin işlemlerinden kaynaklanan alacaklarından doğmuş veya doğması beklenen zararlarını karşılamak amacıyla şirketlere karşılık ayırma zorunluluğu getirilmekte, bu karşılıkların tamamının, ayrıldıkları yılda kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak yazılması öngörülmüştür.

-Şirketlerin faaliyet izni alabilmeleri için asgari sermayenin yüzde beşi tutarında sisteme giriş payı ödemesi zorunlu kılınmıştır.

-Finansal kiralama işlemi tanımı uluslararası standartlarla uyumlu hale getirilmiştir.

-Finansal kiralama sözleşmelerinin hukuki niteliği, sona ermesi, tarafların hak ve borçları gibi hükümler uygulamada karşılaşılan sorunları giderecek şekilde değişiklikler yapılmıştır.

-Operasyonel kiralama, alt kiralama, yazılımların kiralanması, sat geri kiralama, yurtdışından Türkiye’ye yapılacak finansal kiralama işlemleri, süre, tescil gibi konularda finansal sektörün önünü açacak yeni uygulamalar getirilmiştir.

-Tüzel kişiliği haiz ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Birliği kurulması ve üye olma zorunluluğu getirilmiştir.

-Mevzuata aykırı işlem ve uygulamaların önlenmesini teminen idari ve adli cezalar getirilmiştir.

Yukarıda yapılan yenilikler ışığında finansal kiralama sözleşmesi, sözleşmenin konusu, finansal kiralama bedeli, sözleşmenin şekli ve tescili, finansal kiralama konusu malın satın alınması, yurtdışından finansal kiralama yapılması, istisna ve vergi nispetleri ile konu ile ilgili VUK hükümleri açıklamalarına yer verilecektir.

a)Finansal kiralama sözleşmesi ve konusu(sat-geri kirala)

Finansal kiralama sözleşmesi, ihtiyaç duyulan malların;

-Üçüncü bir kişiden,

-Bizzat kiracıdan finansal kiralama şirketince satın alınarak,

-Veya başka bir suretle temin edilerek,

Kullanımının bir bedel karşılığında kiracıya devredilmesi şeklinde tanımlanmış ve böylece kiralamaya konu olan malın bizzat kiracıdan temin edilmesi imkanı getirilmiştir. Böylelikle uluslararası uygulamada yaygın bir finansman yöntemi olan sat-geri kirala işleminin yapılabilmesine olanak sağlanmıştır. Sözleşmeye taşınır ve taşınmaz mallar ve bilgisayar yazılımlarının çoğaltılmış nüshaları konu edilebilecektir.(6361 sayılı Kanun Mad.18 ve 19.)

b)Finansal kiralama bedeli, sözleşmenin şekli ve tescili

Finansal kiralama bedeli ve ödeme dönemleri taraflarca belirlenir. Sözleşmede aksi belirtilmediği takdirde, sözleşme konusu malın sözleşme tarihinden itibaren iki yıl içinde kiracıya teslim edilmesi zorunludur. Sözleşme, yazılı şekilde yapılır. Taşınmaz mallara ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün şerhler hanesine tescil ve şerh olunur ve kiralayan tarafından ayrıca Birliğe bildirilir.

Finansal kiralama ilişkisinde, kiracı malın zilyetliğini ve ekonomik mülkiyetini elinde bulundurmakla birlikte malın hukuken maliki finansal kiralama şirketidir.

c) Finansal kiralama konusu malın satı alınması

Kiralayanın kiracıya sağladığı finansmanın en önemli teminatı bizzat finansal kiralamaya konu maldır. Bu itibarla, sözleşme süresince malların zilyetliğinin kiracıda bulunmasına karşın, mülkiyetinin finansal kiralama şirketinde bulunması finansal kiralama şirketi için bir nevi teminat teşkil etmektedir. Bu nedenle, sözleşme süresince kira konusu malın kiralayana ait olacağı belirtilmiştir. Kiracının sözleşme sonunda söz konusu malların mülkiyetini kazanması ancak sözleşmede hüküm bulunması şartıyla sağlanacaktır.

d) Yurtdışından finansal kiralama yapılması

Yurtdışından yapılacak finansal kiralama sözleşmelerinin Birlik tarafından yapılacağı ve bu kiralamalara ilişkin usul ve esaslar Kurulun(BDDK) uygun görüşü alınması gerekmektedir.

e) İstisna, teşvik, gümrük muafiyeti ve vergi nispetleri

Teşvik

Yatırımların tamamının veya bir bölümünün finansal kiralama yoluyla gerçekleştirilmesi hâlinde kiralayan, finansal kiralamaya konu olan iktisadi kıymetlerle ilgili olarak bunların satın alınması hâlinde uygulanan teşviklerden yararlanır. Finansal kiralama şirketinin teşvik belgesi ile ilgili sorumluluğu, kendisine devri gerçekleşen kısmı ile sınırlıdır.

Gümrüğe dair hükümler

Kiralayanın yabancı olması halinde gümrük muafiyetinden yararlanma şartları ve esasları belirlenmiştir.

İstisnalar ve vergi nispetinin tespiti

Finansal kiralama sözleşmeleri ve bu sözleşmelerin devrine ve tadiline ilişkin kâğıtlar ile bunların teminatı amacıyla düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden, bu kâğıtlarla ilgili yapılacak işlemler harçtan müstesnadır.

Satıp geri kiralama yöntemi ile yapılan kiralama sözleşmeleri kapsamında kiralanan taşınmazların sözleşme süresi sonunda kiracı adına tapuya tescili tapu harcından müstesnadır.

Diğer taraftan satıp geri kiralama yöntemi ile gerçekleştirilen kiralama sözleşmeleri kapsamında kiralanan taşınmazların kiralayana satışı sırasında Harçlar Kanununun Tapu ve Kadastro İşlemlerinden alınacak harçlar başlıklı (4) sayılı tarifesinin (g) bendine göre Binde 3,96 oranında düşük oranda harç alınması sağlanmıştır.

f)Vergi Usul Kanunu hükümleri

Vergi kanunlarında faaliyet kiralaması genel hükümlere göre ele alınırken finansal kiralama ile ilgili olarak VUK’nun mükerrer 290. Maddesi ve bu maddeye ilişkin Maliye Bakanlığınca yayınlanmış olan 319 nolu VUK Tebliğ hükümlerine bakmak gerekecektir.

g) Sat ve Geri Kirala İşlemleri

Sat ve geri kiralama işlemi, bir varlığın satılmasını ve aynı varlığın geri kiralanmasını içerir. Kira ödemeleri ve satış fiyatı, bunlar bir bütün olarak müzakere edildiğinden, genellikle birbirine bağlıdır. 6363 sayılı Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman şirketleri Kanunu bir malın finansal kiralama yoluyla bizzat kiracıdan temin edilmesine imkan sağlamış olup bu şekilde uluslararası uygulamada yaygın bir finansman yöntemi olan sat-geri kirala işleminin Türkiye’de yapılmasına imkan sağlamıştır. VUK’nun yukarıda belirtilen hükümlerinde satış işlemi ile geri kiralama işlemini bir arada değerlendiren bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle satış işlemi kendi koşullarında, finansal kiralama işlemini kendi koşullarında ele almak gerekmektedir. Bu durum faaliyet kiralaması açısından da aynı şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Burada örneğin kiracının aktifinde kayıtlı bir taşınmazı satışı sırasında 5520 sayılı KVK’nun 5/1-e maddesine göre Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların % 75′lik kısmının istisna olup olmayacağı tereddüt konusudur. Bize göre satış işlemi ve finansal kiralama işlemleri ayrı ayrı kendi koşullarında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle de kiracının taşınmazı sattığı sırada koşullar uygunsa Kurumlar Vergisi istisnasından faydalanması gerekir. Bakanlığın bu konuda acilen açıklama yapması elzemdir.30.05.2013

Emsal ÖZCAN

Yeminli Mali Müşavir

Kaynak: İlgili Mevzuat, TÜRMOB Sirküler Rapor s.2013-3

22.01.2013

I. 6102 sayılı TTK’ne Göre Sermaye Taahhüdü ve Bu Taahhüdün Yerine Getirilmemesi Durumunda Ortakların Karşılaşacakları Müeyyideler

Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Yeni TTK ile ticaret hayatında önemli değişiklikler yapılmıştır. Özellikle şirketlerin tüzel kişilik kazanmaları, nev’i değişiklikleri, birleşme, bölünme, sermaye azaltımı ve sermaye taahhütlerinin yerine getirilmesi konularında önemli değişiklikler yapılmıştır.

Bu yazımızda, A.Ş.’lerin 6102 sayılı kanuna göre şirket ortaklarının taahhüt etmiş oldukları sermaye borcunu ödememeleri halinde T.T.K ve Vergi Kanunları yönünden karşılaşacakları müeyyidelerden bahsedilecektir.

a) Tüzel kişilik ve sermaye koyma borcu

6102 sayılı kanunun 125.maddesinde Ticaret şirketlerinin tüzel kişiliğe haiz oldukları belirtildikten sonra 126.maddesindede “ Her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak şartıyla, Türk Medenî Kanununun tüzel kişilere ilişkin genel hükümleri ile bu Kısımda hüküm bulunmayan hususlarda Türk Borçlar Kanununun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır.” Açıklamalarına yer verilmiştir.127.maddesinde ‘Sermaye koyma borcu’ndan bahsedildikten sonra 128.maddesinde genel olarak “Her ortak, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur.” Hükmü ile sermaye borcunu ödemeyen ortakları şirkete karşı borçlu kılmıştır.

b) Temerrüt faizi ve nakdi sermaye

Aynı kanunun 129.maddesi ile de zamanında ödenmeyen sermaye borcu için temerrüt faizi uygulanacağı,130 uncu maddesinde ise alacaklar şirketçe tahsil edilmiş olmadıkça sermaye borcundan kurtulamayacağı belirtilmiş, anonim şirketlerde sermaye taahhüdünün yerine getirilmesi ile ilgili olarak T.T.K.””nun “Nakdî sermaye” başlıklı 344””üncü maddesinde şu düzenlemeye yer verilmiştir.

“(1) Nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmi dört ay içinde ödenir. Payların çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir.

Açıklamalarına yer verilmiştir.

TTK’nun 480.481.482 ve 483.maddelerinde ise aşağıda belirtilen;

c) Pay Bedelini İfa Borcu ve İfa Etmemenin Sonuçları, ödemeye çağrı, temerrüt ve ıskat usulleri

Hükümlerine yer verilmiştir.

“MADDE 480-(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, esas sözleşmeyle pay sahibine, pay bedelini veya payın itibarî değerini aşan primi ifa dışında borç yükletilemez.

(2) Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden anonim şirketlerde esas sözleşme ile yönetim kuruluna primli pay çıkarma yetkisi tanınabilir.

(3)Pay sahipleri sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemezler; tasfiye payına ilişkin hakları saklıdır.

(4) Pay devirlerinin şirketin onayına bağlı olduğu hâllerde, esas sözleşmeyle pay sahiplerine sermaye taahhüdünden doğan borçtan başka, belli zamanlarda tekrarlanan ve konusu para olmayan edimleri yerine getirmek yükümlülüğü de yüklenebilir. Bu ikincil yükümlülüklerin nitelik ve kapsamları pay senetlerinin veya ilmühaberlerin arkasına yazılabilir.

MADDE 481-(1)Payların bedelleri, yönetim kurulu tarafından, esas sözleşmede başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, pay sahiplerinden ilan yoluyla istenir. İlanda, ödenmesi istenen sermaye borcunun oranı veya tutarı ile ödeme tarihi ve ödemenin nereye yapılacağı açıkça belirtilir.

(2)İkincil yükümlülükler hakkında, esas sözleşmede, sözleşme cezası da öngörülebilir.

MADDE 482-(1) Sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibi, ihtara gerek olmaksızın, temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür.

(2)Ayrıca, yönetim kurulu, mütemerrit pay sahibini, iştirak taahhüdünden ve yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından yoksun bırakmaya ve söz konusu payı satıp yerine başkasını almaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa, bunları iptal etmeye yetkilidir. İptal edilen pay senetleri ele geçirilemiyorsa iptal kararı 35 inci maddede yazılı gazetede ve ayrıca esas sözleşmenin öngördüğü şekilde ilan olunur.

(3)Esas sözleşmeyle, pay sahipleri, temerrüt hâlinde, sözleşme cezası ödemekle zorunlu tutulabilirler.

(4)Şirketin tazminat hakları saklıdır.

MADDE 483-(1) Kanunun 482 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanabilmesi için, yönetim kurulu tarafından, mütemerrit pay sahibine, 35 inci maddede yazılı gazete ile esas sözleşmenin öngördüğü şekilde ilan yoluyla şirketin internet sitesinde de yayımlanacak bir mesajla ihtarda bulunulur. Bu ihtarda, mütemerrit  pay sahibinin  temerrüde konu olan tutarı bir ay içinde ödemesi, aksi hâlde, ilgili paylara ilişkin haklarından yoksun bırakılacağı ve sözleşme cezasının isteneceği belirtilir.

(2)Nama yazılı pay senetlerinin sahiplerine bu davet ve ihtar, ilan yerine, iadeli taahhütlü mektupla veinternetsitesi mesajı ile yapılır. Bir aylık süre, mektubun alındığı tarihten başlar.

(3)Mütemerrit pay sahibi, yeni pay sahibinin ödemelerinden açık kalan tutar için şirkete karşı sorumludur.

(4)501 inci madde hükmü saklıdır.”

 550 ve 553 üncü maddelerinde ise aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir.

d) Sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi

MADDE 550-(1)Sermaye tamamıyla taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla, şirket yetkilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler ve payların karşılıkları ile zararı faiziyle birlikte müteselsilen öderler.

(2) Sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler, söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumludurlar.

e) Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu

MADDE 553-(1)Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.

(2)Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar.

(3)Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz.”

f) 562.madde “Suçlar ve cezalar” başlıklı maddesinde ise;

 Bu Kanunun;

…………

(9) 550 nci maddeye aykırı hareket edenler üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.

…………..

(14) Bu Kanunda tanımlanan kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve ilgili hükme göre verilecek ceza iki kat artırılır. Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi veya zarara sebebiyet verilmesi hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın üç katından az olamaz.

 Açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda yapılan kanun hükümleri ve açıklamalarına göre özetle;

II. KVK’na göre Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı
K.V.K.’nun “Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” başlıklı 13. maddesi hükmüne göre, Türkiye’de faaliyet gösteren tam ve dar mükellefiyete tâbi kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır.
K.V.K. bu düzenlemesi kapsamında ilişkili kişiler K.V.K.’nun 13. maddesinin 2. fıkrası hükmünde belirtilmiştir. Buna göre transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesinde ilişkili kişi, kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi

veya kurumları ifade edecektir.
Bu kapsamda olmak üzere bir kurumun ortağı kurum açısından ilişkili kişi durumundadır. Dolayısıyla bir şirketin faaliyetleri müddetince ilişkili kişi dışındaki kişi, kurum ve kuruluşlarla yapmış olduğu her türlü iş ve işlemler ilişkili kişiler için de uygulanacaktır.
K.V.K. uygulamasında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesenin uygulanmasında satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilecektir.
K.V.K’’nun bu düzenlemesi karşısında bir kurumun şirket bünyesinde oluşan her türlü kazancını karşılıksız olarak ilişkili kişilere veya üçüncü şahıslara düşük faizle veya başka türlü (hiçbir bedel talep etmeden veya düşük bedel talep etmek suretiyle) kullandırması mümkün değildir.
            III. TTK’na Göre Sermaye Taahhüt Borcunun Yerine Getirilmemesinin Örtülü Kazanç Müessesesi Karşısındaki Durumu
İlişkili kişilere bedelsiz kıymet aktarılmasına önlemeye yönelik olarak getirilmiş olan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesi kapsamında kurumun mal varlığı ile ortaklarının mal varlığının birbirinden bağımsız düşünülmesi ve kurum ve ortakları arasında ticaret hukukunun benimsemiş olduğu “basiretli iş adamı” fikrinin gelişmesini sağlamak temel amaçtır.
K.V.K.’nun 13. maddesinde düzenlenmiş olan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesi ile getirilmiş olan kurallar göz önünde bulundurulduğunda T.T.K. hükümlerine göre kurum ortaklarının şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye borcunu zamanında veya hiç yerine getirmemesi durumunda yerine getirilmeyen sermaye borcunun kurum açısından örtülü kazanç olarak değerlendirilmesini gerektirmektedir.
Ortağın ortaklıktan hemen çıkarılmaması durumunda diğer bir ifadeyle ticaret mevzuatındaki sermaye taahhüt borcunun ödeme süresinin geçmesi ile ortağın ortaklıktan çıkarılması arasında belirli bir sürenin olması ve bu sürede temerrüt faizinin de işletilmemesi durumunda ortağın şirkete koymayı taahhüt ettiği sermayenin getirilerinden şirket mahrum kalacağı için örtülü kazanç müessesesinin bu gibi durumlarda işletilmesi bir zorunluluktur.
           IV. Sonuç
T.T.K.’na göre bir şirketin kurulmasında asli unsur ortakların taahhüt ettikleri sermayedir. Sermaye unsuru olmadan bir ticaret şirketi kurulamayacağı gibi sermayesi yeterli olmayan bir ticaret şirketinin ticari hayatta varlığını devam ettirmesi mümkün değildir. Bu temel prensibi göz önünde bulunduran kanun koyucu T.T.K.’nda ortakların sermaye taahhütlerini sıkı kurallara bağlamıştır.

1. Sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi veya taahhüdün geç ifa edilmesi halinde şirket uğradığı zararların tazminini ortaklarından isteyebilecektir.
2. Bir ortağın sermaye taahhüt borcunu yerine getirmemesi durumunda ortağın temerrüt faizi ödemesi gerekmektedir.

3. Sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi durumunda karşılaşılacak bir diğer müeyyide ortağın dava edilebilmesidir.

4. Bütün bunlara rağmen ortağın borcunu yerine getirmemesi durumunda ise ortağın ortaklıktan çıkarılması gerekmektedir.

5. Sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortağa uygulanacak bir diğer cezai müeyyide şirket sözleşmesine göre belirlenen cezai şartlardır.

6. Dava aşamasında ise şirket ortağı hakkında her türlü hukukî talep hakkı mevcuttur. Bu nedenle ortak hakkında icra takip başlatabileceği gibi dava aşamasında maddi tazminat davası da açılabilecektir. Bu durumda ortaklar temerrüt faizi dışında bir de tazminat davasında hükmedilen maddi zararları karşılamakla yükümlü olacaklardır.

7. Ayrıca ortaklar üç aydan iki yıla kadar hapis ve idari para cezası ile muhatap olabileceklerdir.

8. Taahhüt edilen sermaye borcunun ödenmemesi durumunda örtülü kazanç müessesesinin işletilmesi, ödenmeyen sermaye tutarına faiz işletmek suretiyle diğer bir ifadeyle adatlandırma yapmak suretiyle gerçekleşecektir. Faiz oranının hesaplanmasında ise emsal faiz oranı dikkate alınacaktır. Bu oran temerrüt faizi hesaplarken dikkate alınması gereken oran veya Merkez Bankasının bu konuda belirlemiş olduğu oran olacaktır. Temerrüt faizi oranı ile Merkez Bankasının belirlemiş olduğu oranın farklı olması durumunda ise Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uygulamış olduğu faiz oranının dikkate alınması gerekmektedir.
Şirketin ortağından faiz talep etmemesi ve sermaye taahhüt borcunun kanunda belirtilen süre geçtiği halde yerine getirilmemesi durumunda K.V.K.’nun 13. maddesi hükmüne göre örtülü kazanç dağıtımının gerçekleştiğinin kabul edilmesi gereklidir.

 Emsal ÖZCAN

Yeminli Mali Müşavir

22.01.2013

Bilindiği üzere, 28.02.2008 tarih ve 26801 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2008-32/34 sayılı Tebliğ ile Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar ile ilgili 2007-32/33 sayılı Tebliğ yürürlükten kaldırılmış ve yeni uygulama esasları belirlenmiştir. Söz konusu tebliğin yurt dışına sermaye ihracı/krediler bölümünde, Türkiye’de yerleşik kişilerce yurt dışında pay sahibi olduğu ortaklıklara, yurt dışındaki ana şirkete ve grup şirketlerine döviz veya Türk Lirası cinsinden kredi açılabileceği belirtilmiştir.

Kambiyo Mevzuatı Açısından

Hazine Müsteşarlığı tarafından 28.02.2008 tarihli 2008-32/34 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’a ilişkin Tebliğ’in 11/12’inci maddesi uyarınca, Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışında pay sahibi olduğu ortaklıklara, yurt dışındaki ana şirkete ve grup şirketlerine döviz veya Türk Lirası kredi açılabileceği açıklanmıştır.
Bu kapsamında, şirketlerin yurt dışındaki ana şirkete ve grup şirketlerine kredi kullandırması Kambiyo Mevzuatı açısından mümkün hale gelmiştir.

 Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Açısından

90 Sayılı “Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” uyarınca, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle sürekli olarak ödünç para verme işleriyle uğraşan ya da bu işlere aracılık eden ve işletme lisansı alan kişiler ikrazatçı olarak değerlendirilmektedir. İlgili Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde ödünç para verme işlerine devam edilmesi tefecilik sayılmaktadır.
Ne var ki; bankalar, sigorta şirketleri ve özel kanunlarına göre ödünç para vermeye yetkili kılınan kuruluşlar ile tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri ve Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde yetkili kurum ve kuruluşlarca yapılan işlemler hakkında söz konusu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmamaktadır.
Bu hüküm, grup şirketleri arasında gerçekleşecek olası kredi transferlerine cevaz vermektedir. Diğer taraftan, ödünç para verme faaliyetine şirketin ana sözleşmesinde yer verilmesi gerektiği tabidir.

3. Faiz      Geliri ve Vergilendirme Açısından

a)      Faiz Geliri(Gelir Vergisi)

Türkiye’de yerleşik şirketler tarafından yurt dışında bulunan grup firmalarına sağlanacak kredi tutarları üzerinden emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen oran üzerinden faiz tahakkuku yapılmalı ve aylık olarak ya da üç aylık dönemler itibariyle söz konusu faize ilişkin fatura düzenlenmelidir.
Kullandırılan kredi tutarı üzerinden hesaplanacak olan faiz tutarları ilgili vergilendirme dönemi kurum kazancına ilave edilmelidir.

b)     Kurumlar Vergisi Açısından

Ba. Transfer fiyatlandırması
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı ile ilgili 13. maddesi uyarınca, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım satımında bulunulması halinde, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılmaktadır.

Bb. Grup Şirketlere Kredi Aktarımı(Banka ve finans kurumlarından temin edilerek kullandırılan borçlar)

Ortaklar vasıtasıyla kurumların iştiraklerinin, ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin, banka ve finans kurumlarından ya da sermaye piyasalarından temin ederek aynı şartlarla kısmen veya tamamen kullandırdığı borçlanmalar örtülü sermaye sayılmaz.

Buna göre, kurumların iştiraklerinin, ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin banka veya finans kurumlarından ya da sermaye piyasalarından temin ederek aynı şartlarla, yani kredi sözleşmesinin içerdiği vade, faiz oranı ve benzeri kullandırılma şartlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan kısmen veya tamamen kullandırdığı borçlanmalar, örtülü sermaye kapsamı dışında tutulmuştur. Buna göre, kredibilitesi olan grup şirketinin, anılan kaynaklardan temin edip ihtiyacı olan diğer grup şirketlerine aynı şartlarla kısmen veya tamamen aktardığı krediler örtülü sermaye tutarının tespitinde borç olarak dikkate alınmayacaktır. Dolayısıyla, grup şirketinin finans kuruluşlarından temin etmiş olduğu krediyi, aynı faiz ve vade ile birden fazla şirkete paylaştırması durumunda örtülü sermayeden söz edilemeyecektir.

c)      Katma Değer Vergisi Açısından

Katma Değer Vergisi Kanunun 12/2’inci maddesinde; bir hizmetin yurtdışındaki müşteriler için yapılan hizmet sayılabilmesi için,

a)      Hizmetler yurtdışındaki bir müşteri için yapılmış olmalıdır.

b)      Hizmetten yurtdışında faydalanılmalıdır, hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet ihracı ile ilgili uygulamaya yönelik açıklamalar 17, 26 ve 30 seri nolu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğlerinde yapılmıştır.

Ayrıca, kanunun 17/4-e maddesi hükmüne göre, banka ve sigorta muameleleri vergisi kapsamına giren işlemler katma değer vergisinden istisnadır.

d)Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisi Açısından

6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun 28’inci maddesinde;

Bankerlerin yapmış oldukları banka muamele ve hizmetleri dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paralar (kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymet alıp satmayı, alım – satıma tavassut etmeyi veya alıp sattıkları menkul kıymet karşılığı borçları ödemeyi taahhüt etmeyi meslek haline getirenlerin bu faaliyetleri dolayısıyla lehlerine kalan paralar ile mevduat faizi vermek veya sair adlarla faiz ve benzeri menfaatler sağlamak üzere devamlı olarak para toplama işiyle uğraşanların topladıkları paralara sağladıkları gelir ve menfaatler üzerinden komisyon, ücret, hizmet karşılığı gibi adlarla aldıkları paralar dahil) da banka muameleleri vergisine tabidir.

2279 sayılı Kanuna göre ikraz işleriyle uğraşanlarla ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini devamlı olarak yapanlar bu kanunun uygulanmasında banker sayılırlar. Bir şahsın münhasıran altın alım ve satımı ile uğraşması banker sayılmasını gerektirmez.’’ Hükmü yer almaktadır.

Aynı kanunun mükellefi belirleyen 30’uncu maddesinde ise, banka ve sigorta muameleleri vergisini, banka ve bankerlerle sigorta şirketlerinin ödeyeceği, sigorta aracıları tarafından yapılan sigorta işlemlerinde de verginin mükellefinin sigorta şirketi olduğu hükme bağlanmış bulunmaktadır.

Anılan hükümler uyarınca, faiz karşılığı borç para verilmesi işi ile devamlı olarak uğraşanlar banker sayılmaktadır. Kanunda belirtilen borç para verme işinin devamlı olarak yapılmasından maksat; aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiyle ya da birden fazla olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesidir.

Buna göre; şirketinizin yurtdışındaki grup firmalarına faiz karşılığı borç verme işinin devamlılık arz etmesi halinde banker sayılacağından, bu işlemler dolayısıyla lehe alınan paralar %5 oranında banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi bulunmaktadır. Bu durumda şirketinizin banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi olması nedeniyle, KDV Kanununun 17/4-e maddesi hükmü uyarınca kullandırdığınız krediler karşılığı lehe aldığınız paralar katma değer vergisinden müstesna olacaktır.

 Emsal ÖZCAN

 Yeminli Mali Müşavir

10.04.2013

I - Bilindiği üzere K.D.V. iadesi talep eden firmaların iade talepleri sonrası düzenlenen K.D.V. İadesi Kontrol Raporlarında, alt firmalar ile ilgili olumsuzluklar sonucu birçok sorunla karşılaşılmaktadır. Makalemizin konusu; satıcı firmalardan yapılan mal ve hizmet alışlarına ilişkin ödemelerinin 84 Seri nolu K.D.V. Genel Tebliğine uygun olarak yapılarak, karşılaşılabilecek sorunları en aza indirgemektir.

II- Katma Değer Vergisi uygulamasında 84 Seri Nolu K.D.V. Genel Tebliğinin III.1.1. bölümünde; “Alıcılar, katma değer vergisi dahil toplam işlem bedelini; – 4389 sayılı Bankalar Kanunu hükümlerine göre faaliyette bulunan banka veya özel finans kurumları vasıtasıyla ödemeleri ve banka veya özel finans kurumuna yapılacak ödeme sırasında düzenlenecek belgede satıcının (veya adına hareket edenlerin) adı- soyadı (tüzel kişilerde unvanı) ile banka veya özel finans kurumundaki hesap numarasını ve vergi kimlik numarasını doğru olarak yazdırmaları, – Ödemenin çekle yapılmış olması halinde Türk Ticaret Kanununun 697 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasına uygun olarak çek düzenlemeleri ve lehine çek keşide edilenin vergi kimlik numarasını yazmaları, Halinde müteselsil sorumluluk uygulaması ile muhatap tutulmazlar.” denilmektedir.

Bu nedenle mal veya hizmet alımında bulunulan satıcılara yapılan ödemelerin; Banka havalesi veya EFT yoluyla yapılması halinde,

• Satıcının (veya adına hareket edenlerin) adı ve soyadı (tüzel kişilerde unvanı) ile banka veya özel finans kurumundaki hesap numarasını ve vergi kimlik numarasını doğru olarak yazdırılması,
• Çek ile ödeme yapılması halinde lehine çek keşide edilen satıcının unvanı ve vergi kimlik numarasına yer verilerek tam ciro yapılması ve arkalı önlü fotokopilerinin muhafaza edilmesi,

önem arz etmektedir.

Bu durum, mükelleflerin K.D.V. iadelerinde ve idarenin BA ve BS formları üzerinde elektronik ortamda yapmış olduğu denetimlerde sıkıntı yaratmakta, bu şekilde yapılan ödemelerdeki en küçük bir usul eksikliği, müteselsil sorumluluk nedeniyle ilave vergi yükü ve vergi cezaları ile karşı karşıya bırakmaktadır.

III -Sonuç

Bu nedenle firma çeklerine satıcının unvanı ile beraber mutlaka vergi numarasının yazılması, müşteri çeklerinin 1 Nolu V.U.K. Sirkülerinde bahsedildiği gibi tam ciro yapılarak (XYZ………… A.Ş. emrine ödeyiniz. Vergi Kimlik No ……………..…) satıcılara verilmesi, çeklerin arkalı önlü okunaklı fotokopisinin alınması ve banka kanalı ile yapılan tüm  ödemelerde açıklama kısmına satıcı firma ismi yanında satıcının vergi kimlik numarasının muhakkak yazılması gerekmektedir.

 Oğuz ÖZKAN

Yeminli Mali Müşavir