22.01.2013

I. 6102 sayılı TTK’ne Göre Sermaye Taahhüdü ve Bu Taahhüdün Yerine Getirilmemesi Durumunda Ortakların Karşılaşacakları Müeyyideler

Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Yeni TTK ile ticaret hayatında önemli değişiklikler yapılmıştır. Özellikle şirketlerin tüzel kişilik kazanmaları, nev’i değişiklikleri, birleşme, bölünme, sermaye azaltımı ve sermaye taahhütlerinin yerine getirilmesi konularında önemli değişiklikler yapılmıştır.

Bu yazımızda, A.Ş.’lerin 6102 sayılı kanuna göre şirket ortaklarının taahhüt etmiş oldukları sermaye borcunu ödememeleri halinde T.T.K ve Vergi Kanunları yönünden karşılaşacakları müeyyidelerden bahsedilecektir.

a) Tüzel kişilik ve sermaye koyma borcu

6102 sayılı kanunun 125.maddesinde Ticaret şirketlerinin tüzel kişiliğe haiz oldukları belirtildikten sonra 126.maddesindede “ Her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak şartıyla, Türk Medenî Kanununun tüzel kişilere ilişkin genel hükümleri ile bu Kısımda hüküm bulunmayan hususlarda Türk Borçlar Kanununun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır.” Açıklamalarına yer verilmiştir.127.maddesinde ‘Sermaye koyma borcu’ndan bahsedildikten sonra 128.maddesinde genel olarak “Her ortak, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur.” Hükmü ile sermaye borcunu ödemeyen ortakları şirkete karşı borçlu kılmıştır.

b) Temerrüt faizi ve nakdi sermaye

Aynı kanunun 129.maddesi ile de zamanında ödenmeyen sermaye borcu için temerrüt faizi uygulanacağı,130 uncu maddesinde ise alacaklar şirketçe tahsil edilmiş olmadıkça sermaye borcundan kurtulamayacağı belirtilmiş, anonim şirketlerde sermaye taahhüdünün yerine getirilmesi ile ilgili olarak T.T.K.””nun “Nakdî sermaye” başlıklı 344””üncü maddesinde şu düzenlemeye yer verilmiştir.

“(1) Nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmi dört ay içinde ödenir. Payların çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir.

Açıklamalarına yer verilmiştir.

TTK’nun 480.481.482 ve 483.maddelerinde ise aşağıda belirtilen;

c) Pay Bedelini İfa Borcu ve İfa Etmemenin Sonuçları, ödemeye çağrı, temerrüt ve ıskat usulleri

Hükümlerine yer verilmiştir.

“MADDE 480-(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, esas sözleşmeyle pay sahibine, pay bedelini veya payın itibarî değerini aşan primi ifa dışında borç yükletilemez.

(2) Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden anonim şirketlerde esas sözleşme ile yönetim kuruluna primli pay çıkarma yetkisi tanınabilir.

(3)Pay sahipleri sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemezler; tasfiye payına ilişkin hakları saklıdır.

(4) Pay devirlerinin şirketin onayına bağlı olduğu hâllerde, esas sözleşmeyle pay sahiplerine sermaye taahhüdünden doğan borçtan başka, belli zamanlarda tekrarlanan ve konusu para olmayan edimleri yerine getirmek yükümlülüğü de yüklenebilir. Bu ikincil yükümlülüklerin nitelik ve kapsamları pay senetlerinin veya ilmühaberlerin arkasına yazılabilir.

MADDE 481-(1)Payların bedelleri, yönetim kurulu tarafından, esas sözleşmede başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, pay sahiplerinden ilan yoluyla istenir. İlanda, ödenmesi istenen sermaye borcunun oranı veya tutarı ile ödeme tarihi ve ödemenin nereye yapılacağı açıkça belirtilir.

(2)İkincil yükümlülükler hakkında, esas sözleşmede, sözleşme cezası da öngörülebilir.

MADDE 482-(1) Sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibi, ihtara gerek olmaksızın, temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür.

(2)Ayrıca, yönetim kurulu, mütemerrit pay sahibini, iştirak taahhüdünden ve yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından yoksun bırakmaya ve söz konusu payı satıp yerine başkasını almaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa, bunları iptal etmeye yetkilidir. İptal edilen pay senetleri ele geçirilemiyorsa iptal kararı 35 inci maddede yazılı gazetede ve ayrıca esas sözleşmenin öngördüğü şekilde ilan olunur.

(3)Esas sözleşmeyle, pay sahipleri, temerrüt hâlinde, sözleşme cezası ödemekle zorunlu tutulabilirler.

(4)Şirketin tazminat hakları saklıdır.

MADDE 483-(1) Kanunun 482 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanabilmesi için, yönetim kurulu tarafından, mütemerrit pay sahibine, 35 inci maddede yazılı gazete ile esas sözleşmenin öngördüğü şekilde ilan yoluyla şirketin internet sitesinde de yayımlanacak bir mesajla ihtarda bulunulur. Bu ihtarda, mütemerrit  pay sahibinin  temerrüde konu olan tutarı bir ay içinde ödemesi, aksi hâlde, ilgili paylara ilişkin haklarından yoksun bırakılacağı ve sözleşme cezasının isteneceği belirtilir.

(2)Nama yazılı pay senetlerinin sahiplerine bu davet ve ihtar, ilan yerine, iadeli taahhütlü mektupla veinternetsitesi mesajı ile yapılır. Bir aylık süre, mektubun alındığı tarihten başlar.

(3)Mütemerrit pay sahibi, yeni pay sahibinin ödemelerinden açık kalan tutar için şirkete karşı sorumludur.

(4)501 inci madde hükmü saklıdır.”

 550 ve 553 üncü maddelerinde ise aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir.

d) Sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi

MADDE 550-(1)Sermaye tamamıyla taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla, şirket yetkilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler ve payların karşılıkları ile zararı faiziyle birlikte müteselsilen öderler.

(2) Sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler, söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumludurlar.

e) Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu

MADDE 553-(1)Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.

(2)Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar.

(3)Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz.”

f) 562.madde “Suçlar ve cezalar” başlıklı maddesinde ise;

 Bu Kanunun;

…………

(9) 550 nci maddeye aykırı hareket edenler üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.

…………..

(14) Bu Kanunda tanımlanan kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve ilgili hükme göre verilecek ceza iki kat artırılır. Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi veya zarara sebebiyet verilmesi hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın üç katından az olamaz.

 Açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda yapılan kanun hükümleri ve açıklamalarına göre özetle;

 

II. KVK’na göre Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı
K.V.K.’nun “Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” başlıklı 13. maddesi hükmüne göre, Türkiye’de faaliyet gösteren tam ve dar mükellefiyete tâbi kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır.
K.V.K. bu düzenlemesi kapsamında ilişkili kişiler K.V.K.’nun 13. maddesinin 2. fıkrası hükmünde belirtilmiştir. Buna göre transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesinde ilişkili kişi, kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi

veya kurumları ifade edecektir.
Bu kapsamda olmak üzere bir kurumun ortağı kurum açısından ilişkili kişi durumundadır. Dolayısıyla bir şirketin faaliyetleri müddetince ilişkili kişi dışındaki kişi, kurum ve kuruluşlarla yapmış olduğu her türlü iş ve işlemler ilişkili kişiler için de uygulanacaktır.
K.V.K. uygulamasında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesenin uygulanmasında satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilecektir.
K.V.K’’nun bu düzenlemesi karşısında bir kurumun şirket bünyesinde oluşan her türlü kazancını karşılıksız olarak ilişkili kişilere veya üçüncü şahıslara düşük faizle veya başka türlü (hiçbir bedel talep etmeden veya düşük bedel talep etmek suretiyle) kullandırması mümkün değildir.
            III. TTK’na Göre Sermaye Taahhüt Borcunun Yerine Getirilmemesinin Örtülü Kazanç Müessesesi Karşısındaki Durumu
İlişkili kişilere bedelsiz kıymet aktarılmasına önlemeye yönelik olarak getirilmiş olan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesi kapsamında kurumun mal varlığı ile ortaklarının mal varlığının birbirinden bağımsız düşünülmesi ve kurum ve ortakları arasında ticaret hukukunun benimsemiş olduğu “basiretli iş adamı” fikrinin gelişmesini sağlamak temel amaçtır.
K.V.K.’nun 13. maddesinde düzenlenmiş olan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesesi ile getirilmiş olan kurallar göz önünde bulundurulduğunda T.T.K. hükümlerine göre kurum ortaklarının şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye borcunu zamanında veya hiç yerine getirmemesi durumunda yerine getirilmeyen sermaye borcunun kurum açısından örtülü kazanç olarak değerlendirilmesini gerektirmektedir.
Ortağın ortaklıktan hemen çıkarılmaması durumunda diğer bir ifadeyle ticaret mevzuatındaki sermaye taahhüt borcunun ödeme süresinin geçmesi ile ortağın ortaklıktan çıkarılması arasında belirli bir sürenin olması ve bu sürede temerrüt faizinin de işletilmemesi durumunda ortağın şirkete koymayı taahhüt ettiği sermayenin getirilerinden şirket mahrum kalacağı için örtülü kazanç müessesesinin bu gibi durumlarda işletilmesi bir zorunluluktur.
           IV. Sonuç
T.T.K.’na göre bir şirketin kurulmasında asli unsur ortakların taahhüt ettikleri sermayedir. Sermaye unsuru olmadan bir ticaret şirketi kurulamayacağı gibi sermayesi yeterli olmayan bir ticaret şirketinin ticari hayatta varlığını devam ettirmesi mümkün değildir. Bu temel prensibi göz önünde bulunduran kanun koyucu T.T.K.’nda ortakların sermaye taahhütlerini sıkı kurallara bağlamıştır.

1. Sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi veya taahhüdün geç ifa edilmesi halinde şirket uğradığı zararların tazminini ortaklarından isteyebilecektir.
2. Bir ortağın sermaye taahhüt borcunu yerine getirmemesi durumunda ortağın temerrüt faizi ödemesi gerekmektedir.

3. Sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi durumunda karşılaşılacak bir diğer müeyyide ortağın dava edilebilmesidir.

4. Bütün bunlara rağmen ortağın borcunu yerine getirmemesi durumunda ise ortağın ortaklıktan çıkarılması gerekmektedir.

5. Sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortağa uygulanacak bir diğer cezai müeyyide şirket sözleşmesine göre belirlenen cezai şartlardır.

6. Dava aşamasında ise şirket ortağı hakkında her türlü hukukî talep hakkı mevcuttur. Bu nedenle ortak hakkında icra takip başlatabileceği gibi dava aşamasında maddi tazminat davası da açılabilecektir. Bu durumda ortaklar temerrüt faizi dışında bir de tazminat davasında hükmedilen maddi zararları karşılamakla yükümlü olacaklardır.

7. Ayrıca ortaklar üç aydan iki yıla kadar hapis ve idari para cezası ile muhatap olabileceklerdir.

8. Taahhüt edilen sermaye borcunun ödenmemesi durumunda örtülü kazanç müessesesinin işletilmesi, ödenmeyen sermaye tutarına faiz işletmek suretiyle diğer bir ifadeyle adatlandırma yapmak suretiyle gerçekleşecektir. Faiz oranının hesaplanmasında ise emsal faiz oranı dikkate alınacaktır. Bu oran temerrüt faizi hesaplarken dikkate alınması gereken oran veya Merkez Bankasının bu konuda belirlemiş olduğu oran olacaktır. Temerrüt faizi oranı ile Merkez Bankasının belirlemiş olduğu oranın farklı olması durumunda ise Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uygulamış olduğu faiz oranının dikkate alınması gerekmektedir.
Şirketin ortağından faiz talep etmemesi ve sermaye taahhüt borcunun kanunda belirtilen süre geçtiği halde yerine getirilmemesi durumunda K.V.K.’nun 13. maddesi hükmüne göre örtülü kazanç dağıtımının gerçekleştiğinin kabul edilmesi gereklidir.

 Emsal ÖZCAN

Yeminli Mali Müşavir